EXCELENTÍSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE
DO ÓRGÃO ESPECIAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
URGENTE – PEDIDO DE LIMINAR
INAUDITA
ALTERA PARS
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
(1)
ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA
DO ESTADO DE SÃO PAULO – AFALESP, pessoa
jurídica de direito privado, inscrita sob o CNPJ/MF nº 62.925.474/0001-00,
fundada em 09 de julho de 1.947, declarada de utilidade pública pela Lei
Estadual n.º 3.572 de 29 de outubro de 1.982, com sede na Avenida Pedro Álvares
Cabral, n° 201, subsolo, Palácio Nove de Julho, Parque do Ibirapuera, São Paulo
– SP, neste ato representada por sua presidente RITA AMADIO DE BRITO ANDRADE
FERRARO, brasileira, casada, funcionária pública estadual, portadora da cédula
de identidade RG n.º 6.954.423-2, CPF 001.822.168-88, com domicílio
profissional sito no mesmo endereço, conforme determinam seus atos
constitutivos e seu estatuto (docs. 02 a 06),
(2)
SINDALESP – SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DA ASSEMBLEIA
LEGISLATIVA E DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO, associação sindical de 1º grau, regularmente
constituída, inscrita no CNPJ/MF sob o n.º 00.953.143/0001-18, com endereço
sito na Av. Pedro Alvarez Cabral, 201, subsolo, salas 08 e 09, Parque do
Ibirapuera, São Paulo – SP, neste ato representada por sua presidente ROSELY
TERESINHA DE ASSIS, brasileira, casada, funcionária pública estadual, portadora
da cédula de identidade RG n.º 8.501.560 SSP/SP, inscrita no CPF/MF sob o n.º
009.781.808-05, com endereço profissional sito no mesmo local conforme
determinam seus atos constitutivos e seu estatuto (docs. 08 a 11),
(3)
ASPAL – ASSOCIAIÇÃO DOS SERVIDORES APOSENTADOS E
PENSIONISTAS DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ
06.933.768-0001-02, com sede na Avenida Pedro Álvares Cabral, n° 201, subsolo,
Palácio Nove de Julho, Parque do Ibirapuera, São Paulo – SP, neste ato
representada por seu presidente GASPAR BISSOLOTTI NETO, brasileiro, casado, funcionário
público aposentado, portador da cédula de identidade RG nº 5.602.690 SSP/SP,
inscrito no CPF/MF sob o n.º 572. 069. 708-00, com endereço profissional sito
no mesmo local, conforme determinam sues atos constitutivos e estatuto (docs. 13 a 16);
por
seus advogados que esta subscrevem (docs. 01, 07 e 12), vêm,
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º,
LXIX, LXX, “b”, c.c. artigo, 8º, III, da Constituição Federal, bem como na Lei
n.º 12.016/2009 e demais preceitos legais aplicáveis à espécie, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO PREVENTIVO
COM PEDIDO DE LIMINAR
em face de ato lesivo à direito líquido e certo dos
filiados das três entidades impetrantes, ato este a ser praticado pela MESA
DIRETORA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO NA PESSOA DO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, com gabinete sito na Avenida Pedro Álvares Cabral, n.º 201, Palácio Nove
de Julho, Parque do Ibirapuera, São Paulo - SP, ora denominada
autoridade coatora, eis que os filiados estão na iminência de sofrer
prática de ato abusivo, ilegal e violador de direitos fundamentais, erigidos
pela Constituição Federal Brasileira, conforme se demonstrará a partir de
então.
Egrégio Tribunal,
Colendo Órgão Especial,
Ínclitos Desembargadores Julgadores.
1. DA LEGITIMIDADE ATIVA PARA A PROPOSITURA DO MANDADO
DE SEGURANÇA COLETIVO
Preliminarmente, cumpre asseverar que as
3 impetrantes: AFALESP, SINDALESP e ASPAL, são entidades de classe e representam
os três grupos de servidores públicos do Poder Legislativo Estadual.
A
AFALESP representa, nos termos do seu estatuto, os funcionários da Assembleia
Legislativa Estadual, da ativa ou aposentados, a ela filiados conforme se
depreende de seus atos constitutivos já colacionados (docs. 02 a 06), representando os seus associados servidores ativos e inativos do Poder
Legislativo Estadual em Juízo, como disposto no artigo 2º, IX, de seu
estatuto social (doc. 04), no inciso XXI do artigo 5º da Constituição Federal,
além do artigo 21 da Lei 12.016/09.
No tocante ao SINDALESP, 2ª impetrante,
como entidade sindical, representa todos os servidores do Poder Legislativo do
Estado de São Paulo, nos termos do artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal,
bem como se denota de seu estatuto social (doc. 08).
De igual modo, a ASPAL representa os
servidores aposentados da Assembleia Legislativa do estado de São Paulo,
conforme se depreende de seu estatuto social (doc. 13).
A
legitimidade destas entidades para figurar no pólo ativo de ações coletivas em
que estejam envolvidos interesse de seus associados resta cabalmente comprovada
e acerca dela está sedimentada a jurisprudência e doutrina pátrias.
Ocorre,
portanto, o instituto da substituição processual, para a defesa de
interesses individuais homogêneos, cuja aplicação é amplamente aceita por
nosso ordenamento pátrio.
Nesse sentido, é o firme entendimento
do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, acerca da possibilidade de representação
processual dos associados independentemente de assembleia geral específica que
venha a autorizá-las, bastando de per si cláusula garantidora no ESTATUTO
SOCIAL da ASSOCIAÇÃO, como é o caso do artigo, 2º, IX, do estatuto social da
1ª impetrante (doc. 04), bem
como se vislumbra nos dispositivos próprios dos estatutos sociais das demais
impetrantes (docs. 08 e 13).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CENTRO ACADÊMICO
DE DIREITO. LEGITIMIDADE. ASSOCIAÇÃO CIVIL REGULARMENTE CONSTITUÍDA.
REPRESENTAÇÃO ADEUADA. LEI 9.879/99. EXEGESE SISTEMÁTICA COM O CDC.
1. Os “Centros Acadêmicos”, nomenclatura
utilizada para associações nas quais se congregam estudantes universitários,
regularmente constituídos e desde que preenchidos os requisitos legais, possuem
legitimidade para ajuizar ação civil pública em defesa dos direitos individuais
homogêneos, de índole consumerista, dos estudantes do respectivo curso, frente
à instituição de ensino particular. Nesse caso, a vocação institucional natural
do centro acadêmico, relativamente aos estudantes de instituições de ensino
privadas, insere-se no rol previsto nos arts. 82, IV, do CDC, e art. 5º da Lei
7.347/85.
2. A jurisprudência do STF e do STJ
reconhece que, cuidando-se de substituição processual, como no caso, não é de
exigir-se autorização “ad hoc” dos associados para que a associação,
regularmente constituída, ajuíze a ação civil pública cabível.
(...)
6. Recurso especial provido.
(STJ - REsp. 1189273 /SC - Quarta Turma - Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe. 04.03.2011)
(grifos nossos)
Pela relevância:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. ASSOCIAÇÃO
CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA. IDENTIFICAÇÃO DOS SUBSTITUÍDOS.
DESNECESSIDADE. DEVOLUÇÃO DO PRAZO RECURSAL. JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE.
- A ação coletiva é o instrumento adequado
para a defesa dos interesses individuais homogêneos dos consumidores.
Precedentes.
- Independentemente de autorização
especial ou da apresentação da relação nominal de associados, as associações
civis, constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, gozam de
legitimidade ativada para a propositura da ação coletiva.
(...)
(STJ – REsp. 805277/RS – Terceira
Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – DJe 08.10.2008)
(grifos nossos)
Sendo assim, pode-se observar que é
incontestável a prerrogativa das impetrantes em pleitear, em nome próprio, os
direitos dos associados por ela representados, conforme dispõe seus estatutos
sociais e a própria Constituição Federal.
As
impetrantes reúnem todos os requisitos para tanto, já que estão regularmente
constituídas há mais de um ano, sendo que a 1ª impetrante fora declarada
de utilidade pública por lei estadual (doc. 06) e estão legitimadas à
representação dos servidores do Poder Legislativo Estadual que são seus
filiados, conforme seus estatutos (docs. 04, 08 e 13).
Cumpre
destacar, ainda, que se tratando de substituição processual, a autorização
específica dos interessados, ou a relação nominal de seus associados, é
prescindível, pois não se trata de outorga mandato “ad hoc”, mas de entidade
representativa dos interesses individuais de certa coletividade, no caso os
funcionários do Poder Legislativo do Estado de São Paulo, tanto os da Ativa
como os Aposentados.
O
próprio Supremo Tribunal Federal põe uma pá de cal na querela, ao publicar a
Súmula n.º 629, in verbis:
Súmula 629 – STF : “A impetração de mandado
de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos filiados independe da
autorização destes.”
O art. 21 da Lei n.º 12.016, de 07 de
agosto de 2009, que dispõe sobre o Mandado de Segurança, não deixa dúvidas
acerca da possibilidade das impetrantes valerem-se do Mandado de Segurança
Coletivo para a defesa dos interesses de seus associados:
Art. 21. O mandado de
segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no
Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus
integrantes ou à finalidade partidária, ou por
organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1
(um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou
de parte, dos seus membros ou filiados, na forma dos seus estatutos e desde que
pertinentes às suas finalidades,
dispensada, para tanto, autorização especial.
Desta feita, verificando estas entidades
que o direito de seus associados à intimidade e à vida privada, direitos
estes elevados à condição de GARANTIAS FUNDAMENTAIS, conforme explicita a nossa
Carta Magna, cabes-lhe promover em Juízo a defesa de tais interesses, de
forma homogênea, com repercussão individual.
Não podem as impetrantes concordarem que
sejam violados os direitos de seus associados à HONRA, À INTIMIDADE, À VIDA
PRIVADA, já que tais direitos encontram-se na iminência de serem violados
pela autoridade coatora impetrada, que pretende lançar mão de medida
inconstitucional para expor, de modo perigoso, humilhante e inconveniente, os
salários, vencimentos e, por via de consequência, toda a vida financeira dos os
funcionários do Poder Legislativo Paulista, já que determinará a publicação
de seus salários e vencimentos na rede mundial de computadores (internet) e em
outros meios de divulgação.
2. DA AUTORIDADE IMPETRADA
O mandado de segurança é o remédio
adequado à garantia de direito líquido e certo, não abrangido por habeas
corpus, mormente quando se trata de mandado de segurança preventivo contra ato
a ser praticado pela MESA DIRETORA DA ASSEMBLEIA LEGILSTIVA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, representada pelo senhor Presidente da Assembleia Legislativa do Estado
de São Paulo, que irá ferir expressa disposição constitucional e legal, sem
que haja fundamento jurídico para isso, pois não há qualquer razão para
que divulgue os salários dos servidores do Poder Legislativo do Estado de São
Paulo nominalmente, isto é, identificando-se cada funcionário com o valor de
seu salário e não o salário com o respectivo cargo, como parece razoável,
o que, por certo viola sobremaneira os princípios mais comezinhos da intimidade
e da vida privada do servidor público.
Com efeito, dentre as atribuições do
Presidente da Assembleia Legislativa está a de representar a Assembleia quando
esta se pronuncia coletivamente, como determina o artigo 17 do
Regimento Interno da Assembleia Legislativa (Ato n.º 15 – da Mesa
Diretora da Assembleia Legislativa – Consolida o Regimento Interno da
Assembleia Legislativa – doc. 17).
Conforme, ademais, esclarece o artigo
14 de referido regimento (doc. 17), compete à Mesa Diretora da
Assembleia Legislativa “a direção dos trabalhos legislativos e dos
serviços administrativos da Assembleia Legislativa” .
Tem-se,
pois, que o órgão que, efetivamente, promoverá o ato coator aqui vislumbrado é
a MESA DIRETORA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA, QUE É COMPOSTA PELOS SENHORES
DEPUTADOS ELEITOS PARA OS CARGOS DE PRESIDENTE, 1º SECRETÁRIO e 2º SECRETÁRIO,
além dos respectivos suplentes, sendo esta, todavia, representada na pessoa do
PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA, visto ser ele o representante de todo
Poder Legislativo conforme o artigo 17 do Regimento Interno.
Compete, aliás, à Mesa Diretora, aliás,
conforme artigo 17, II, “f”, do Regimento Interno, elaborar o
regulamento dos serviços administrativos da Assembleia Legislativa, razão pela
qual se elege a MESA DIRETORA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO
como a autoridade coatora impetrada no presente “mandamus”.
No caso vertente, a finalidade do
presente remédio heroico é a prolação de ordem judicial preventiva que a
MESA DIRETORA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, se
abstenha de divulgar, em qualquer meio, mormente através da rede mundial de
computadores (internet), os salários dos servidores da Assembleia Legislativa
do Estado de São Paulo, filiados à estas entidades, e todos por elas
representados, identificando cada servidor com seu respectivo salário.
Assim a autoridade coatora, no presente writ, trata-se da principal autoridade
do Poder Legislativo do Estado de São Paulo, QUE É A MESA DIRETORA DA
ASSEMBLEIA LEGISLATIVA, na pessoa do Presidente da Assembleia, pois é ela,
quando da decisão da maioria de seus membros, quem pode determinar a divulgação
dos salários de todos os servidores do poder legislativo, dentre os quais se
incluem todos os filiados das entidades impetrantes.
Tem-se que a prática de ato abusivo e
ilegal, combatido por meio do presente mandado de segurança, é iminente
em virtude da publicação no Diário Oficial do Estado de São Paulo, ocorrida no
dia 06 de junho de 2.012, no qual a AUTORIDADE COATORA deixa clarividente que
DIVULGARÁ A RELAÇÃO COMPLETA DE SEUS PARLAMENTARES E SERVIDORES COM SEUS
RESPECTIVOS SALÁRIOS ( doc. 18).
Observe-se que a nota deixa claro que a
AUTORIDADE COATORA deseja cumprir a Lei 12.257/2011, razão pela qual praticará
o ATO COATIVO aqui anunciado em até 30
(trinta) a contar do dia 06 de junho de 2.012.
Vale dizer, portanto, que a AUTORIDADE
COATORA está na iminência de praticar referido ato, a qualquer momento, o que
implicará em grave prejuízo aos servidores representados pelas impetrantes,
como se pretende aqui demonstrar.
3. DOS FATOS
Preliminarmente, vislumbra-se o
interesse processual das impetrantes, na medida em que o mandado de segurança
se constitui no único instrumento jurídico hábil a fazer cessar ameaça a
direito líquido certo não amparado por “habeas corpus”.
As impetrantes NECESSITAM do remédio
heroico para fazer valer o direito de seus associados à proteção de sua
intimidade, de sua vida privada e de sua honra perante seus amigos e familiares
e perante toda sociedade brasileira.
A interpolação jurisdicional é
fundamental, pois, do contrário, determinar-se-á que os filiados das impetrantes
vejam suas vidas privadas devassadas, havendo fundado receio de dano de
difícil reparação, eis que uma vez publicadas na internet o domínio público
e a reprodução ostensiva daqueles informes torna-se incontrolável.
Ora, nenhuma garantia têm as impetrantes
e seus associados de que o já noticiado
ato coativo (doc. 18) não será
praticado em franco prejuízo a seus associados. O procedimento adotado, por seu
turno, é adequado a fazer cessar a coação aqui narrada, implicando em útil
tutela jurisdicional às impetrantes, já que só por meio do mandado de segurança
preventivo poderão elas se contrapor à anunciada ilegalidade que será praticada
em breve pela AUTORIDADE COATORA.
No presente caso, as
Impetrantes preenchem todos os requisitos caracterizadores do interesse
processual, uma vez que formula pretensão adequada à satisfação dos interesses
de seus filiados, interesses esses plenamente
protegidos pelo direito pátrio, como demonstraremos a partir de então.
Não se trata, pois, de ato do
qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo (ATÉ PORQUE O ATO ADMINISTRATIVO ILEGAL AINDA SEQUER FOI PRATICADO),
ou de ato judicial do qual caiba recurso com efeito suspensivo ou de ato
judicial transitado em julgado. Não há, assim, óbice legal à impetração do
presente “mandamus”.
Trata-se,
ademais, de ato que será praticado pela MESA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, QUE CAUSARÁ FLAGRANTE PREJUÍZO AOS ASSOCIADOS DAS
IMPETRANTES, QUE TERÃO SUA VIDA PRIVADA E SUA INTIMIDADE FINANCEIRA DEVASSADAS
POR QUALQUER PARTICULAR, OU QUALQUER UM QUE SEQUER SEJA CIDADÃO PAULISTA, MAS
QUE SE INTERESSE EM DESCOBRIR SUA VIDA, AINDA QUE O INTENTO SEJA O DE PRATICAR
ALGUM CRIME OU ALGUM CONSTRANGIMENTO AOS SERVIDORES.
Este ato, aliás, como já se frisou, fora
anunciado no último dia 06 de junho através do Diário Oficial do Estado (doc. 18),
o que revela a urgência e procedência da medida.
NÃO HÁ COMO NEGAR QUE OS
ASSOCIADOS DAS IMPETRANTES fazem jus à inviolabilidade de sua intimidade e de
sua vida privada, assegurando, por via de consequência, seu direito à honra, à
tranquilidade e à segurança e à dignidade da pessoa humana, conforme asseguram
os artigos 1º, inciso III, artigo 5º,
inciso X, e artigo 6º da Constituição Federal.
NÃO HÁ COMO NEGAR, OUTROSSIM,
A INEVITÁVEL EXPOSIÇÃO A QUE SE SUBMETERÃO OS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS QUE TIVEREM
SEUS SALÁRIOS DIVULGADOS NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES, SUJEITANDO-SE A SEREM
MONITORADOS POR TODA SORTE DE CURIOSOS, CRIMINOSOS, SEQUESTRADORES E PESSOAS
QUE QUEIRAM CONSTRANGÊ-LOS OU CHANTAGEÁ-LOS.
O Mandado de segurança preventivo, por
sua vez, tem expressa previsão legal, logo no artigo 1º da Lei n.º 12.016, de
07 de agosto de 2009, que assim dispõe:
“Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para
proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas
data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou
jurídica sofrer violação ou houver justo
receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e
sejam quais forem as funções que exerça.”
(grifos
nossos)
Assim, o instrumento jurídico-processual
adequado para se evitar o ato administrativo ilegal, que está na iminência de
se concretizar, qual seja, a divulgação dos salários dos servidores do Poder
Legislativo do Estado de São Paulo, é o Mandado de Segurança Preventivo.
SOMENTE COM TAL MEDIDA PODERÃO OS
FILIADOS DAS IMPETRANTES FAZER VALER AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS QUE LHES
ASSEGUROU A CONSTITUIÇÃO FEDERAL:
a) intimidade;
b) vida privada;
c) honra;
d) segurança;
Trata-se, ademais, de
prestigiar o princípio da estrita legalidade em direito público, eis que
a Lei da Transparência NÃO DETERMINA que os salários dos servidores sejam
divulgados em conjunto com seus respectivos nomes e prevê, expressamente, o
resguardo à informações de CUNHO PESSOAL.
É corolário do princípio da legalidade na
administração pública, ademais, a prática de ato administrativo conforme
previsto na lei e no momento em que a lei prever, não cabendo, no caso em tela,
juízo sobre a conveniência e a oportunidade do ato a ser praticado, eis que
a lei não prevê, expressamente, a divulgação dos salários dos funcionários e,
ao contrário, determina o resguardo das informações de caráter pessoal. Nesse
sentido, o artigo 31 da Lei 12.527/2011, in verbis:
Art. 31. O tratamento das informações
pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade,
vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e
garantias fundamentais.
§ 1º As informações pessoais, a
que se refere este artigo, relativas à intimidade, vida privada, honra e
imagem:
I – terão seu acesso restrito,
independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem)
anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente
autorizados e à pessoa a que elas se referirem; e
II – poderão ter autorizada sua
divulgação ou acesso por terceiro diante de previsão legal ou consentimento
expresso da pessoa a que elas se referirem.
§ 2º Aquele que obtiver acesso às
informações de que trata este artigo será responsabilizado por seu uso
indevido.
(...)
grifos nossos
As Impetrantes, que são entidades
legitimada a defender os interesses dos seus filiados, Servidores do Poder
Legislativo e da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, da ativa e
aposentados, trazem ao Poder Judiciário a discussão envolvendo a inadvertida
divulgação dos salários, vencimentos e remunerações dos Funcionários da
Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo e do Tribunal de Contas do Estado
de São Paulo, bem como dos seus Aposentados e Pensionistas, à todas as pessoas,
através da rede mundial de computadores, ato que em nosso entender é
inconstitucional, uma vez que a Constituição Federal assegura a todos os
cidadãos a inviolabilidade da intimidade e vida privada, o que não será
respeitado, caso o ato abusivo e ilegal desenhado pela autoridade coatora
efetivamente ocorra.
O Decreto Estadual n.º
58.052 (doc. 19) datado de 17 de maio de 2012, objetivando
regulamentar a Lei Federal n.º 12.527/11 (Lei da Transparência), fora o
primeiro dos indicativos de que a autoridade coatora, em uma atitude
absolutamente ilegal e inconstitucional, tencionaria promover a ampla
publicação dos salários dos servidores do Poder Legislativo Paulista, visto que
embora haja independência entre os Poderes, é certo que o procedimento adotado
pelo Poder Executivo Federal influencia, e muito, nas decisões que serão
tomadas pelo Poder Legislativo.
Com
a divulgação da NOTA (doc. 18), na
Imprensa Oficial do Estado, ocorrida no último dia 06 de junho de 2.012, restou
plenamente caracterizado o interesse amplo da AUTORIDADE COATORA em divulgar
todos os salários dos servidores do Poder Legislativo, em franco desrespeito à
Lei e à Constituição Federal, tornando iminente o dano aos servidores filiados
às impetrantes, autorizando assim a impetração do presente remédio heroico.
Não
obstante as ilegalidades existentes no respectivo Decreto Estadual, ele próprio,
prevê a possibilidade de restrição ao acesso as informações pessoais dos
servidores, como se vislumbra em seu artigo 27, in verbis:
Artigo 27.
São consideradas passíveis de restrição de acesso, no âmbito da Administração
Pública Estadual, duas categorias de documentos, dados e informações:
I –
Sigilosos: (...)
II –
Pessoais: aqueles relacionados à pessoa natural identificada ou identificável,
relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às
liberdades e garantias individuais.
Parágrafo
único – Cabe aos órgãos e entidades da Administração Pública Estadual, por meio
de suas respectivas Comissões de Avaliação de Documentos e Acesso – CADA, a que
se referem os artigos 11 e 12 deste decreto, promover os estudos necessários à
elaboração de tabela com a identificação de documentos, dados e informações
sigilosas e pessoais, visando assegurar a sua proteção.
Ocorre que o ponto nevrálgico da questão
é saber se: OS SALÁRIOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS SÃO INFORMAÇÕES PESSOAIS?
Apesar
da resposta SIM parecer comum à maioria das pessoas, pois os salários têm
natureza pessoal e, por isso, constituem informação privilegiada, que não deva
ser disponibilizada à todos, visto que ninguém deve ter o direito de saber o
quanto ganha o seu vizinho, o seu cunhado ou o seu amigo, a AUTORIDADE COATORA
já se manifestou diversamente, como aqui noticiado (doc. 18).
Embora pareça RAZOÁVEL compreendermos
que tais informações não devam ser divulgadas a todos, esse não vem sendo o
entendimento das principais autoridades brasileiras, como já declararam o
Governador do Estado de São Paulo, o Prefeito do Município de São Paulo e a
própria Presidenta da República.
Tais
medidas, aliás, tem cunho eminentemente OPORTUNISTA e ELEITOREIRO, ainda mais
por tratar-se de ANO ELEITORAL, visando exclusivamente atender aos interesses
sensacionalistas que a imprensa dará ao caso, ELEGENDO OS SERVIDORES PÚBLICOS
COMO OS GRANDES VILÕES DO PAÍS.
É
fato que num primeiro olhar o objetivo da Lei é nobre, pois vislumbra a
transparência dos gastos públicos, mas não há que se apenar os funcionários
públicos com exposição tão deletéria para sua vida privada, para sua
intimidade, sua segurança e até mesmo sua honra, quanto a que ocorrerá com a
divulgação dos salários dos servidores, conjuntamente com sua identificação
pessoal, pois há maneiras de se divulgar os gastos públicos preservando-se a
intimidade dos seres humanos que estão a prestar o serviço público.
Não serão comuns as comparações entre os
salários dos servidores e o salário mínimo? Não serão os servidores tratados
com desprezo por alguns que acham que eles trabalham pouco e ganham muito? Não
serão eles atacados como se fosse culpa dos servidores os baixos valores do
salário mínimo ou os salários praticados na economia privada?
Ou,
ao contrário, não serão eles discriminados e até ridicularizados por aqueles
que, trabalhando na economia privada, gabam-se de ganhar mais, de ter melhores
salários?
Ganhando
mais ou ganhando menos as consequências serão ruins para os servidores,
ficando eles em posição desconfortável, posto que os salários da iniciativa
privada NÃO SERÃO DIVULGADOS, estabelecendo-se injusta desigualdade entre particulares.
Até mesmo para um funcionário público
que deseje uma recolocação na iniciativa privada, a divulgação de seus salários
é uma intromissão inadmissível em sua vida íntima, já que o novo empregador
saberá quanto pode oferecer para cobrir o atual salário do funcionário público
e convencê-lo a mudar de profissão, aceitando um novo emprego em condições
menos vantajosas.
Imagine-se
a hipótese de um funcionário público cujo salário é monitorado por seus amigos
e familiares. Este sujeito se sentirá constrangido de ir à festas e eventos
familiares porque a QUALQUER MOMENTO, QUALQUER UM PODE VERIFICAR O QUANTO ELE
GANHA E MOSTRAR ISSO AOS DEMAIS, ATÉ PORQUE A INFORMAÇÃO ESTARÁ NA REDE MUNDIAL
DE COMPUTADORES E QUALQUER UM COM UM
CELULAR QUE ACESSE A INTERNET TERÁ À MÃO ESTA INFORMAÇÃO.
Não serão raros os “parentes e amigos”
que se encorajarão a pedir dinheiro emprestado, por saber que determinado
funcionário ganha mais do que ele e “não está precisando de tanto dinheiro”,
afinal o sujeito já está “com a vida ganha”, já tem “casa própria e pode me
emprestar dinheiro”.
O
mesmo se dará, por exemplo, com prestadores de serviços, que saberão se devem
cobrar mais ou menos de um funcionário público, julgando o preço do seu serviço
pelo salário do servidor a que atenderem. Assim, um pedreiro cobrará mais de um
funcionário público do que de um dentista, de um advogado ou de um vendedor,
pois saberá que pode cobrar um valor mais alto do funcionário em razão do
salário deste, a que terá acesso pela internet.
Eventos os mais constrangedores
ocorrerão com esta ilegal e inconstitucional medida, que ofende a própria honra
das pessoas, na medida em que um servidor público que ganhe pouco terá seu
salário comparado com um “amigo” da iniciativa privada que dirá a ele, com
desdém: “NOSSA, VOCÊ SÓ GANHA ESSA MISÉRIA??? PRA ISSO QUE PRESTOU CONCURSO
PÚBLICO???”
Não
bastassem os inúmeros constrangimentos pelos quais passarão os servidores que
tiverem seus salários divulgados na rede mundial de computadores e em outros
meios de divulgação em massa, em prejuízo à sua honra, intimidade e vida
privada, tem-se que até mesmo sua SEGURANÇA estará ameaçada.
Qualquer
estelionatário, ladrão, bandido, sequestrador, ou pessoa má intencionada terá
condições de acessar livre e impunemente, os informes de rendimentos dos
servidores públicos e, com isso, deter informações preciosas acerca de quais
são seus ganhos mensais, rendimentos e, consequentemente, quanto dinheiro ele
possui, ou quanto dinheiro receberá no quinto dia útil, quando de seu pagamento,
enfim, toda sorte de fraudes e de riscos correrão os malfadados funcionários
públicos com a divulgação de seus salários.
Os sequestros relâmpagos, tão comuns em
nossa vida cotidiana, tornar-se-ão mais facilitados, quando a vítima for um
servidor público. Para isto basta que o bandido verifique a funcional do
servidor e use um “smartphone” para confirmar o salário do servidor.
Trata-se,
pois, de um sem número de inconvenientes e riscos que surgirão aos funcionários
públicos que tiverem seus salários divulgados na rede mundial de computadores,
posto que o acesso a dados tão preciosos como o valor dos vencimentos do
servidor é uma informação que permitirá a utilização indevida de tais dados SEM
QUE AO MENOS SE REGISTRE QUEM SE APOSSOU DE TAIS DADOS.
NOTE-SE
AQUI O TAMANHO ABSURDO QUE ESTÁ A SE DESENHAR CONTRA QUEM SERVE O ESTADO. O
SERVIDOR NÃO TERÁ ACESSO A SABER QUEM TEM ACESSO À SUAS INFORMAÇÕES, VISTO QUE
NÃO SERÁ NECESSÁRIO UM REQUERIMENTO, UM PROTOCOLO, NADA QUE POSSA IDENTIFICAR
QUEM SE APOSSOU DE SUAS INFORMAÇÕES.
Ora,
resta claro que o objetivo da Lei é, de fato, facilitar o acesso às informação
PÚBLICAS. Não se pode, contudo, considerar PÚBLICAS as informações do
contracheque do servidor, ainda mais quando tais informações estarão LADO A
LADO com seu nome e sua identificação.
Isso
tudo viola sobremaneira as mais comezinhas garantias fundamentais
constitucionalmente asseguradas a todos os cidadãos brasileiros, como a honra,
a vida privada e a segurança.
A
medida, ademais, é ilegal, porque a Lei não determina expressamente a
divulgação dos salários dos servidores. Ora, em direito público, só deve o
servidor fazer o que A LEI EXPRESSAMENTE DETERMINAR, não tendo a mesma
discricionariedade que no âmbito privado, quando o cidadão pode fazer tudo
aquilo que a lei não proibir.
Assim,
NÃO TENDO A LEI EXPRESSAMENTE DETERMINADO QUE OS SALÁRIOS SEJAM DIVULGADOS, NÃO
PODERÁ UM ATO OU UM DECRETO VIR A DETERMINAR QUE OS SALÁRIOS SEJAM DIVULGADOS,
até porque há normas constitucionais que garantem a intimidade e a vida
privada, além da honra e da segurança dos servidores.
Acreditar,
além disso, que a corrupção nasça no contracheque do servidor público é
ingenuidade, quando sabemos que a mesma se dá por outros meios que são bastante
conhecidos de todos os cidadãos, como financiamento ilícito de campanhas
eleitorais, dispensas irregulares de licitações, mensalões, desvio de verbas na
execução de contratos etc.
Entretanto,
este tipo de publicação viola princípios básicos do Direito e coloca os
servidores públicos em situação de extrema vulnerabilidade, em virtude de
suportarem grave violação à intimidade e a vida privada, colocando em risco sua
honra, sua intimidade e a segurança sua e de seus filhos.
Nem se argumente que o salário não seja
de caráter estritamente pessoal. Ora, se ao funcionário público é vedada a
prática de inúmeras atividades, vale dizer, se o funcionário público, via de
regra, não pode ter outros empregos, até porque já se dedica à função pública,
TORNAR PÚBLICO O CONTRACHEQUE DO SERVIDOR EQUIVALE A TORNAR PÚBLICO SEU SIGILO
BANCÁRIO E SEU INFORME DE RENDIMENTOS.
Ora,
quem de nós, mesmo quem está na iniciativa privada, deseja ver seu nome e seus
ganhos divulgados na internet, para que qualquer pessoa tenha acesso a esta
informação?
Além
disso, qual é o INTERESSE PÚBLICO que se
busca proteger com o acesso a tal informação? A informação acerca do
salário deve estar vinculada AO CARGO ocupado pelo servidor e não ao próprio servidor.
O CARGO é público, mas a PESSOA HUMANA que ocupa o cargo é um cidadão como
qualquer outro, com direito de ter sua honra e sua vida privada resguardadas,
até mesmo para o bem de sua segurança, até mesmo para o bem da SEGURANÇA
PÚBLICA dentro das repartições nas quais o servidor está lotado.
Não
se está aqui exigir, evidentemente, que tal informação seja restrita a todos. É
evidente que qualquer um poderá ter acesso a tal informação quando justificar
seu interesse, administrativa ou judicialmente. O que não se pode permitir é
que uma informação tão importante para a vida íntima de um servidor fique à
mercê de qualquer um.
Não
importa aqui que o valor dos salários seja pago com recursos públicos e que
seja imposto por lei, o que o tornaria público já em seu nascedouro. O
problema, aliás, não deriva de tornar público o salário correspondente ao
cargo, ou à matrícula do servidor. O problema está em transformar em PÚBLICA a
vida pessoal de um ser humano, de alguém que tem filhos, tem cônjuge, tem pais,
irmãos, cunhados, tios, primos, amigos, inimigos etc.
Portanto,
não resta alternativa aos Impetrantes, senão a impetração do presente mandado
de segurança, para que seja determinado à MESA DIRETORA DA ASSEMBLEIA
LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, na pessoa do Presidente da Assembleia
Legislativa do Estado de São Paulo, que se abstenha de publicar, de modo individualizado, os salários dos filiados das
entidades Impetrantes, conforme garante a Constituição Federal.
4. DO DIREITO
4.1 DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Como se disse anteriormente, a
divulgação dos salários dos servidores viola o princípio da legalidade na
administração pública, visto que a lei
n.º 12.527/2011, não determina que os salários dos servidores sejam divulgados.
O próprio Decreto Estadual que
regulamente a lei 12.527/2011, assim preceitua em seu artigo 4º, incisos I, II
e II:
Artigo 4º - É dever dos órgãos e entidades da
Administração Pública Estadual:
I – promover a gestão transparente de documentos,
dados e informações, assegurando sua disponibilidade, autenticidade e
integridade, para garantir o pleno direito de acesso;
II – divulgar documentos, dados e informações de
interesse coletivo ou geral, sob sua custódia, independentemente de
solicitações;
III – proteger
os documentos, dados e informações sigilosas e pessoais, por meio de
critérios técnicos e objetivos, o menos restritivo possível.
(grifos nossos)
Este inciso III do Decreto mencionado,
também de acordo com o já citado artigo 27, inciso II, do mesmo decreto,
expressa que é dever da Administração
Pública restringir as informações de cunho pessoal, o que efetivamente
não ocorrerá, caso realmente seja publicado os salários dos servidores com a
identificação de seus nomes, como anunciou a autoridade coatora.
Artigo 27 – São
consideradas passíveis de restrição de acesso, no âmbito da Administração
Pública Estadual, duas categorias de documentos, dados e informações: (...)
II – Pessoais:
aqueles relacionados à pessoa natural
identificada ou identificável, relativas à intimidade, vida privada, honra e
imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.
(grifos nossos)
Com
efeito, a divulgação dos salários dos filiados da entidades Impetrantes viola o
Princípio da Legalidade, uma vez que a Lei
12.527/2011 em seu artigo 6º, inciso
III, no que é repetida pelo artigo 27, inciso II, e artigo 4º, inciso III,
ambos do Decreto n.º 58.052/2012, proíbem a publicação de informações pessoais.
Nesse sentido:
Art. 6º. Cabe aos órgãos e entidades do poder público,
observadas as normas e procedimentos específicos aplicáveis, assegurar a:
(...)
III – proteção da informação sigilosa e da informação
pessoal, observada sua disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual
restrição de acesso.
Ainda
nesse mesmo sentido, o artigo 31 da Lei 12.527/2011 também assegura que
as informações pessoais devem respeitar a intimidade, vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, além de assegurar as liberdade e garantias individuais.
A
sujeição da Administração Pública ao Princípio da Legalidade, decorre da
própria Constituição Federal:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)”
Como
é cediço em nosso Ordenamento Jurídico, o princípio da legalidade tem aplicação
diversa no âmbito privado e na Administração Pública, eis que enquanto ao particular é dado fazer tudo aquilo que a lei não
proibir, à Administração Pública só é dado fazer aquilo que a lei expressamente
autorize e determine.
É
certo que, em qualquer atividade exercida, a Administração Pública está
estritamente vinculada ao determinado em lei. Se não houver previsão legal,
nada pode ser feito, ou seja, a Administração Pública está adstrita ao fiel
cumprimento do ordenamento legal.
Nesse sentido, a lição sempre atual do
Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:
(...) O princípio da legalidade contrapõe-se,
portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista
dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o
absolutista, contra o qual irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas
típicas dos países subdesenvolvidos. O princípio da legalidade é o antídoto
natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de
soberania popular, de exaltação da cidadania. Nesta última se consagra a
radical subversão do anterior esquema de poder assentado na relação
soberano-súdito (submissão).
(...)
Assim, o princípio da legalidade é o da completa
submissão da Administração às leis. Esta deve tão somente obedecê-las,
cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes,
desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais
modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos
cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é
a posição que lhes compete no Direito brasileiro.
(Cf. Curso de Direito Administrativo – 29ª edição –
Editora Malheiros – pg. 103/104)
Forçoso
concluir, portanto, de acordo com o Princípio da Legalidade, que a
Administração Pública não pode praticar ato quando inexiste lei ou esta é
silente e, muito menos, com maior rigor, praticar
ato que a lei expressamente proíba, o que efetivamente está prestes a
ocorrer no caso em análise, uma vez que as disposições constantes no Decreto
mencionado são claras e evidentes, no sentido de obstar a divulgação de
informações pessoais, como, por exemplo, os salários dos servidores.
4.2 DA VIOLAÇÃO A DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS:
SEGURANÇA, HONRA, INTIMIDADADE E VIDA PRIVADA
A
AUTORIDADE COATORA, com sua pretensa
e confessa intenção de divulgar os salários dos servidores públicos do Poder
Legislativo, a pretexto de dar cumprimento à Lei 12.527/2011, não pode atacar
as garantias individuais insculpidas na Constituição Federal aos cidadãos,
inclusive aos servidores públicos, como o direito à segurança, à honra, à
intimidade e à vida privada
Tais
direitos constituem CLÁUSULAS PÉTREAS, imutáveis, portanto, mesmo por meio de
Emenda Constitucional, razão pela qual não se pode olvidar destas mesmo que se
aja em nome da concretização do Princípio da Moralidade ou da Publicidade.
Se,
é certo que não existem direitos e garantias fundamentais absolutos, pois nem
mesmo o direito à vida é absoluto, cedendo em caso de estado de guerra, também
é certo que cabe ao Poder Judiciário resolver o aparente conflito de normas com
a aplicação do PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, eis que o Ordenamento Jurídico
há de manter íntegros todos os seus princípios e garantias fundamentais.
A
segurança é uma das principais funções do Direito uma vez que se preocupa com a
estabilidade das relações da vida social seja nas relações interpessoais seja
nas relações com o Estado. Prevista genericamente no caput do artigo 5º, a segurança é direito fundamental que se
manifesta de diversas maneiras, tais como a segurança a vida íntima. Assim:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X – são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação;
O
direito à intimidade e à vida privada configura-se como uma tutela assegurada
ao indivíduo para que este possa afugentar a interferência de terceiros em sua
esfera íntima de vida, bem como ter
controle de informações sobre ele divulgadas.
A
intimidade diz respeito à identidade emocional de cada um (gostos pessoais,
opções sexuais etc.), sem repercussão exterior. Já a vida privada envolve
aspectos reservados do indivíduo, mas com repercussão exterior, por exemplo,
renda e propriedade. Há várias manifestações dessas inviolabilidades, dentre
elas o sigilo bancário, que protege a intimidade (ex.: quando reserva os
motivos e a destinação dos gastos) e/ou a vida privada (ex.: quando exibe o
grau de riqueza das pessoas).
A verdade é que a constitucionalização
desse instituto jurídico surgiu como uma necessidade da própria vida moderna,
tendo em vista que as grandes transformações do modo de vida das pessoas
geraram um estado de conflito entre a garantia à intimidade e a chamada
“sociedade da informação”, com vistas
a evitar que o exercício da livre circulação de fatos noticiosos pudesse gerar
danos à vida privada do indivíduo.
Nesse sentido, é o magistério de Uadi
Lammêgo Bulos:
Intimidade e
privacidade são sinônimos e devem ser considerados valores humanos supremos,
conexos ao direito de ficar tranqüilo, em paz, de estar só. O que se
busca tutelar são o segredo e a liberdade da vida privada. Sem sigilo ninguém
pode desenvolver-se intelectualmente, pois nem sempre a divulgação e a
investigação são benéficas ao homem (Pierre Kayser). Noutro ângulo, destituído
de liberdade de ação, longe da perturbação de terceiros, o indivíduo jamais
pode dirigir-se por si mesmo, autodeterminando sua conduta e desenvolvendo sua
personalidade.
(Constituição Federal Anotada – 8ª Edição – Editora
Saraiva – pg. 146/147)
Grifos nossos
É
certo que os ganhos financeiros de uma pessoa são amplamente protegidos pelo
direito à intimidade, conforme preceitua o artigo 5º, inciso X, da Constituição
Federal. Ou seja, ainda que a pretexto de conferir transparência aos seus atos,
a Administração Pública não pode violar a intimidade e a vida privada das
pessoas, sob pena de não dar cumprimento ao direito fundamental à segurança
estabelecido no artigo 5º, da Constituição Federal.
Oportuno
afirmar, também, que a divulgação dos salários dos servidores públicos na
internet coloca em risco a segurança dos servidores e de seus familiares, os
quais certamente acabarão sujeitando-se a inúmeros problemas (perseguições,
achaques etc.). Isto porque, com sua atitude, a autoridade coatora acabará
disponibilizando à população, banco de dados que desvendarão a vida dos
servidores, sem a autorização destes, colocando-os em situações extremamente
perigosas e constrangedoras.
Tal
divulgação, ofensiva ao direito ao resguardo, representa dano em potencial aos
servidores, como pelo uso da informação por terceiros para objetivos ilícitos,
sendo esse risco aumentado na mesma proporção do valor dos vencimentos, que
pode despertar o interesse de criminosos.
Seguindo
essa linha de raciocínio, imperioso mencionar entendimento adotado pelo Egrégio
Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante:
Os valores da remuneração dos servidores públicos
consta de lei, tendo acesso a ela todos os interessados, porque publicado no
Diário Oficial.
Entretanto, a remuneração individual
de cada servidor é assunto a ser mantido em sigilo, em nome do princípio da
privacidade de cada indivíduo.
(...)
Inexiste direito líquido e certo para o
cidadão devassar a vida econômico-financeira dos servidores públicos.
(...)
ADMINISTRATIVO
E PROCESSO CIVIL - CERTIDÃO.
1. A remuneração dos servidores públicos está
prevista em lei, com publicidade ampla para conhecimento dos interessados.
2. Diferentemente, não pode o cidadão ter
acesso à intimidade de cada servidor.
3. Impossibilidade de conceder a
Administração certidão nominal dos ganhos de cada servidor.
4.
Recurso ordinário improvido.
(STJ – Recurso Ordinário em Mandado de
Segurança n.º 14.163/MS – Segunda Turma – Min. Rel. Eliana Calmon – DJ
27.08.2002)
Saliente-se,
ademais, que o próprio Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já
pacificou entendimento de que a divulgação de salários de servidores públicos –
situação enfrentada pelos servidores do Município de São Paulo - viola as
garantias individuais referentes à privacidade, intimidade e à segurança.
Servidores Públicos Municipais – Ação Indenizatória – Publicação na "internet" dos
nomes dos servidores municipais de São Paulo e respectivos salários –
Conduta administrativa não prevista na Lei n° 14.720/08, regulamentada pelo
Decreto 50.070/08 – Divulgação que
viola as garantias individuais referentes à privacidade, à intimidade e à
segurança – Ato passível de indenização – Adequação do quantum
indenizatório aos parâmetros usualmente adotados por esta Colenda 11ª Câmara de
Direito Público – Verba Honorária reduzida – Observância da Lei nº 11.960/09 –
Reexame necessário provido e recurso da ré parcialmente provido.
(TJSP – Apelação n.º
0032809-35.2010.8.26.0053 – 11ª Câmara
de Direito Público – Des. Rel. Aliende Ribeiro – DJ 14.05.2012)
DIREITO À INTIMIDADE. Indenização
por danos morais. Incompetência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública.
Valor da causa superior a sessenta salários mínimos. Divulgação, pela internet, do valor dos vencimentos dos servidores
públicos municipais. Ausente
hipótese de interesse maior que autorizasse sacrificar o direito ao resguardo
dos servidores. Constituição Federal, artigo 5º, X. Exclusão do nome dos
autores do sítio da internet denominado “De olha nas contas”. Hipótese,
no entanto, de dano apenas hipotético ou em potencial, que não comporta
indenização a título de dano moral. Demanda parcialmente procedente. Recursos e
reexame necessário não providos.
(TJSP – Apelação n.º
0037938-21.2010.8.26.0053 – 12ª Câmara
de Direito Público – Des. Rel. Edson Ferreira – DJ 11.04.2012)
ORDINÁRIA - INDENIZAÇÃO - DANO MORAL CAUSADO PELA
DIVULGAÇÃO NA "INTERNET" DO NOME DE SERVIDOR MUNICIPAL DE SÃO PAULO E
RESPECTIVO SALÁRIO - RECONHECIMENTO -
CONDUTA DO ADMINISTRADOR NÃO PREVISTA NA LEI 14.720/08, REGULAMENTADA PELO
DECRETO 50.070/08 QUE A ENSEJARAM - OFENSA
AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE QUE VIOLOU A GARANTIA CONSTITUCIONAL AO SIGILO DE
DADOS E, EM ÚLTIMA ANÁLISE, A SEGURANÇA DO INDIVÍDUO, CAUSANDO CONSTRANGIMENTO
PASSIVEL DE INDENIZAÇÃO - FIXAÇÃO
DE MODO A SATISFAZER A DOR CAUSADA, SEM GERAR ENRIQUECIMENTO INDEVIDO E AINDA
EVITAR NOVA OFENSA.
(TJSP – Apelação com Revisão
n.º 0010870-62.2011.8.26.0053 – 13ª
Câmara de Direito Público – Des. Rel. Ferraz de Arruda – DJ 28.03.2012)
APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATO
ADMINISTRATIVO. DIVULGAÇÃO DE NOMES,
CARGOS, LOTAÇÕES E VENCIMENTOS DE SERVIDORES MUNICIPAIS EM "SITE" DA
INTERNET. "LINK" "DE OLHO NAS CONTAS" DO
"SITE" DA PREFEITURA DE SÃO PAULO. EXCLUSÃO DESSES DADOS DA PUBLICAÇÃO
ELETRÔNICA. ADMISSIBILIDADE. OFENSA A
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS SERVIDORES MUNICIPAIS ASSEGURADOS PELA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIOLAÇÃO À PRIVACIDADE, INTIMIDADE E AO SIGILO DE DADOS.
INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. DANO MORAL "IN RE IPSA". PRESCINDIBILIDADE DA
COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. APELAÇÃO DA MUNICIPALIDADE DESPROVIDA. APELAÇÃO DOS
AUTORES PROVIDA.
(TJSP – Apelação n.º
0018056-73.2010.8.26.0053 – 3ª Câmara de
Direito Público – Des. Rel. Amorim Cantuária – DJ 27.03.2012)
“APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇAO POR DANO MORAL – Divulgação dos salários dos servidores municipais pela internet -
Sentença de procedência - Violação
dos direitos fundamentais à intimidade e à privacidade - Dever constitucional
de publicidade que não serve a legitimar a conduta da administração municipal -
Dano moral configurado - Responsabilidade Civil do Município reconhecida -
Valor do dano moral majorado para R$10.000,00 para cada autor - Sentença
reformada Recurso dos autores provido e desprovido o recurso da ré.”
(TJSP – Apelação n.º
0019080-39.2010.8.26.0053 – 9ª Câmara de
Direito Público – Des. Rel. Moreira de Carvalho – DJ 11.04.2012)
DANO MORAL. "Portal
da transparência - De olho nas contas". Divulgação na rede mundial de computadores de nome e vencimentos de
cada um dos servidores municipais. Confronto
entre os princípios da publicidade e transparência e os que asseguram
privacidade e intimidade à pessoa. Prevalência desses. Divulgação não
pode ser mantida e sua ocorrência, por si só, caracteriza lesão moral a
justificar reparação. Precedentes. Acolho
os embargos.
(TJSP – Embargos
Infringentes n.º 0.043.437-83.2010.8.26.0053/50000 – 6ª Câmara de Direito Público – Des. Rel. Evaristo dos Santos – DJ 02.04.2012)
Num aparente conflito de normas
constitucionais há de prevalecer, portanto, a aplicação do princípio da
proporcionalidade, tendo como norte, sempre, a dosimetria da dignidade da
pessoa humana, pelo que o interesse maior a se proteger, no caso, é a
segurança, a intimidade, a honra e a vida privada dos servidores, até porque o
interesse público é plenamente satisfeito com a divulgação dos valores dos
vencimentos correspondentes ao cargo e não ao nome dos servidores.
Já existe,
aliás, previsão legal da publicação do gasto global de cada Poder com pessoal
(imposição da Lei de Responsabilidade Fiscal), o que a Assembleia Legislativa
faz a cada quadrimestre, como na publicação de 28 de abril de 2012, que
inclusive consta do site da Assembleia Legislativa, dentro do “link”
transparência, em plena atenção, portanto, ao que determina a Lei da
Transparência e acesso à informação, visto que qualquer cidadão pode saber,
pelo site da Assembleia Legislativa, quais são os cargos, quais são os
respectivos salários e quantos estão vagos e ocupados, podendo inclusive
inferir qual é o gasto individual com cada servidor e o gasto total com pessoal
(docs. 20 a 23).
Observe-se, portanto, que a Lei de
Acesso à Informação já é respeitada pela Assembleia Legislativa do Estado de
São Paulo, na medida em que ela já divulga os salários dos servidores
relacionando estes aos respectivos cargos.
O que não se
pode admitir, contudo, é que esta identificação se dê com o nome do servidor, de forma direta,
sem qualquer filtro que identifique quem está buscando esta informação, com
ampla exposição do servidor.
Isto porque, o
objetivo de transparência das contas públicas pode ser alcançado sem a
identificação pessoal dos servidores, APLICANDO-SE OS PRINCÍPIOS DA
RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE, pelo quais se pode divulgar os
vencimentos relativos ao CARGO ou à MATRÍCULA do servidor, sem expor o NOME DO
PRÓPRIO SERVIDOR.
O nome, aliás,
constitui direito personalíssimo, gozando de proteção especial pelo Código
Civil Brasileiro. O mesmo é substância, aliás, do PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA, esse sim, princípio mor de nosso Ordenamento Jurídico e que há
de ser o norte de qualquer interpretação constitucional.
Assim, em que pese a nobreza do ato, a
divulgação ampla de todos os salários dos servidores, a pretexto de se atender
o direito à informação, não se pode simplesmente suprimir o direito, também
elevado ao status de garantia constitucional, à vida privada e à intimidade dos
cidadãos.
Note-se que em nenhum de seus artigos a
Constituição Federal determina que sejam publicados os nomes dos servidores
públicos conjuntamente com seus vencimentos. Já o artigo 39, § 6º, da
Constituição determina que se publique anualmente os valores dos subsídios e
remuneração dos CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS, in
verbis:
Art. 39 (...)
§ 6º. Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário
publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos
e empregos públicos.
(grifos nossos)
A Constituição, portanto, determinou
sim que o interesse público, consubstanciado no direito à informação acerca dos
VALORES e dos CARGOS fosse atendido. Evidenciou, todavia, que a proteção à
pessoa do servidores, à sua intimidade, segurança, honra e vida privada, fossem
assegurados, como se clarifica com a leitura do artigo 37, §3º, inciso II, in
verbis:
Art. 37 (...)
§ 3º A lei disciplinará
as formas de participação do usuário na administração pública direta, indireta
regulando especialmente:
(...)
II – o acesso dos
usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado
o disposto no art. 5º, X, XXXIII;
É patente, pois, que para dar
publicidade aos gatos públicos e cumprimento à Lei da Transparência e acesso à
informação, o Administrador Público não necessita divulgar os salários dos
servidores conjuntamente com o nome destes. A própria Constituição Federal,
como se vê, faz ressalva ao direito às informações no seu artigo 37, §3º,
II, que remete expressamente à norma do
artigo 5º, X, da Constituição Federal.
O direito à privacidade dos cidadãos
abrange as informações de natureza financeira e patrimonial. Não compete à
Administração Pública autorizar o acesso às informações pessoais de seus
servidores, como se demonstrou, pela Lei, pelo Decreto regulamentador e pela
própria Constituição.
Também o Supremo Tribunal Federal já
decidiu acerca do Direito à intimidade que:
“representa importante manifestação dos direitos da personalidade –
qualifica-se como expressiva prerrogativa de ordem jurídica que consiste em
reconhecer, em favor da pessoa, a existência de um espaço indevassável
destinado a protegê-la contra indevidas interferências de terceiros na esfera
de sua vida privada”. STF. MS 23.669-DF (Medida Liminar) Rel. Ministro Celso
de Mello, 12/04/00 (DJU 17.04.00).
É certo que a divulgação dos
vencimentos dos servidores atrelados aos
respectivos nomes não tem previsão legal e em nada contribui para conferir
transparência à gestão pública, exceto para violar o direito do cidadão e
servidor à privacidade, assegurado no artigo 5º, X, da CF.
A Colenda 9ª Câmara de Direito Público do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manifestou-se,
recentemente, em questão envolvendo acesso à informações do seguinte modo:
APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de Segurança. Impetrante que
pretende sejam divulgado os informes relativos à folha de pagamento da
categoria que representa sob o fundamento do princípio da publicidade.
Inviabilidade. Afronta ao direito
fundamental da intimidade. Colisão entre dois direitos fundamentais. Direito à
privacidade deve se sobrepor ao direito à publicidade na medida em que o
particular possui direito de não ter seus dados particulares fornecidos a
terceiro sem sua autorização. Sentença de improcedência do pedido
mantida. Negado provimento ao recurso.
(TJSP – Apelação n.º
0027342-75.2010.8.26.0053 – 9ª Câmara de Direito Público – Des. Oswaldo Luiz
Palu – DJ 18.04.2012)
Claro está, assim, o direito líquido e
certo das impetrantes de ver sustado, já preventivamente, o anunciado ato a ser
praticado pela MESA DIRETORA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
na medida em que tenciona ela, a pretexto de dar cumprimento à Lei 12.527 de
2.011, divulgar conjuntamente os SALÁRIOS DOS SERVIDORES DO PODER LEGISLATIVO,
atrelando-os aos respectivos nomes dos servidores, o que causará, evidentemente,
afronta aos indiscutíveis direitos dos servidores à INTIMIDADE, SEGURANÇA, VIDA PRIVADA E
HONRA.
Pretende, pois, o provimento
jurisdicional mandamental inibitório para que a autoridade coatora se escuse de
promover ato atentatório contra direito líquido e certo das impetrantes.
5. DO PEDIDO LIMINAR – “fumus boni juris” e “periculum
in mora”
O art. 7º da Lei do Mandado de Segurança
(Lei n.º 12.016, de 7.08.2009) prescreve que ao despachar a inicial, o juiz
ordenará: “III – que se suspenda o ato
que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado
puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (...)”.
No caso vertente, os filiados da
entidade Impetrante estão na iminência de sofrer grave lesão a intimidade e
vida privada, uma vez que a autoridade coatora está prestes a divulgar seus
salários na Internet, como comprova a publicação no Diário Oficial do Estado
(doc. 18), datado de 06 de junho de 2.012.
O
fumus boni juris restou amplamente
demonstrado, uma vez que o direito à preservação da intimidade, vida privada,
honra e segurança do servidor público encontra-se insculpido no artigo 5º,
inciso X, da Constituição Federal, bem como dos demais dispositivos legais e
constitucionais apontados.
Do
mesmo modo, encontra-se presente e iminente o periculum in mora, pois
sendo a medida deferida somente ao final, certamente os funcionários da
Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo suportarão danos irreparáveis,
pois é consabido que uma informação postada na Internet possui repercussão
instantânea, e na maioria das vezes torna-se impossível sua retirada, mesmo
porque, uma vez na rede, a informação pode ser copiada e transmitida por
e-mail.
Assim,
uma vez presentes a relevância dos fundamentos jurídicos do pedido, e o perigo
na demora da concessão da medida pleiteada, o que cabe, e ora se requer, é a expedição de liminar ‘inaudita altera
pars’, para que a autoridade coatora se abstenha de divulgar publicação
conjunta, em um mesmo documento ou registro eletrônico, as informações
relativas à remuneração dos Funcionários da Assembleia Legislativa do Estado de
São Paulo, vinculando-as ao nome destes mesmos servidores.
Isto porque, conforme
amplamente demonstrado, é possível garantir a transparência e a publicidade dos
atos da Administração Pública, atendendo a Lei Federal n.º 12.527/2011 (Acesso
à Informação), bem como o Decreto Estadual n.º 58.052/2012 e a Lei de
Responsabilidade Fiscal sem, contudo, ofender a intimidade e a vida privada dos
servidores, direitos estes preservados pelo artigo 5º, inciso X, da
Constituição Federal e pelo artigo 27 de Decreto mencionado.
Para tanto, bastava a
Administração divulgar a remuneração dos filiados da entidade Impetrante, sem
identificar os servidores nominalmente, mas, por exemplo, pelo cargo ou por
sua matrícula funcional.
6. DOS PEDIDOS
Posto isso, a Impetrante, substituta
processual de seus filiados, requer a concessão da segurança, a fim de que seja
determinada a expedição de ordem judicial para que a autoridade coatora se abstenha de:
1)
divulgar CONJUNTAMENTE, em um mesmo documento ou
registro eletrônico, AS INFORMAÇÕES RELATIVAS À REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES DA
ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, filiados desta impetrante, E AS
INFORMAÇÕES QUE IDENTIFIQUEM PESSOALMENTE OS MESMOS SERVIDORES.
2)
que a
autoridade coatora, desejando mudar a forma pela qual tais informações são
disponibilizadas aos usuários do sítio eletrônico, preserve a intimidade e a
vida privada dos servidores, dando transparência aos gastos públicos, oriundos
da retribuição pelo exercício do cargo público, sem identificar os servidores
com os valores recebidos;
Outrossim, requer a notificação da autoridade coatora, para, querendo, prestar as
informações que entender necessárias, no prazo legal, bem como a cientificação
dos termos do presente mandado de segurança ao Estado de São Paulo (pessoa
jurídica de direito público à qual pertence a autoridade coatora), conforme
determina o inciso II do artigo 7º da Lei n.º 12.016/09, e, ainda, a oitiva do
ilustre representante do Ministério Público, para acompanhar e intervir na
presente demanda.
Requer sejam todas as intimações e
publicações doravante realizadas neste processo, sejam feitas exclusiva e
nominalmente aos advogados MARCELO PIRES
LIMA, OAB/SP 149.315 e MARCELO FORNEIRO MACHADO, OAB/SP 150.568, sob pena
de serem considerados nulos todos os atos subsequentes ao não atendimento deste
requerimento, consoante disciplinam os artigos 237 e 247 do CPC.
Pretendem provar o alegado, primordialmente,
pelos documentos ora encartados na inicial, e, eventualmente, por outros meios
de provas em direito admitidas.
Dão à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais),
para fins de custas e alçada.
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 14 de junho de
2012.
MARCELO FORNEIRO MACHADO
OAB/SP 150.568
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